C’est par un nouvel arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 10 mars 2015 n° 12-15.505 (R. c/ Sté Louis et Laurent Hirou ès qual.), que la Cour de Cassation vient de décider que l’apport insuffisant de fonds propres n’est pas une décision de gestion et n’est donc pas susceptible d’être sanctionné au titre du comblement de passif.
Les dirigeants d’une société en liquidation judiciaire peuvent être condamnés à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif, s’ils ont commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif (C. com. art. L 651-2).
Une cour d’appel avait condamné le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire à payer une partie de l’insuffisance d’actif, lui reprochant de ne pas avoir apporté, lors de la constitution de la société, des fonds propres suffisants pour assurer le fonctionnement de celle-ci dans des conditions normales.
La Cour de cassation a censuré cette décision : l’insuffisance des apports consentis à la société est imputable aux associés et ne constitue donc pas une faute de gestion.
C’est un revirement de jurisprudence : Jusqu’à présent, il était admis que le fait de créer une société sans fonds propres suffisants pour assurer son fonctionnement dans des conditions normales constituait une faute de gestion justifiant la condamnation du dirigeant fondateur à combler le passif social en cas de liquidation judiciaire de la société (notamment, Cass. com. 23-11-1999 n° 97-12.834 : RJDA 4/00 n° 457).
En effet, la Cour justifie sa décision en relevant que c’est en tant qu’associé et non en tant que dirigeant que l’intéressé a pris une telle décision, elle considère désormais que la qualification de faute de gestion est exclue. Une cour d’appel avait déjà jugé que la surévaluation d’un apport en nature lors de la constitution de la société constitue un acte fondateur et non une décision de gestion imputable au dirigeant, si bien qu’elle ne peut pas fonder une condamnation du dirigeant à combler le passif (CA Grenoble 2-2-2012 n° 10/04268 : RJDA 6/12 n° 611).